El razonamiento lineal

Cuando uno de los más reconocidos constitucionalistas del país afirma que el principio de legalidad (expresado en la culpabilidad) debe reconocer excepciones o que una norma constitucional esencial para el debido proceso no debe respetarse (o que para los políticos en general de partidos que benefician a las mayorías debe invertirse la carga de la prueba), es que el debate jurídico argentino ha traspasado un límite muy peligroso, que una democracia no puede traspasar.

Lo curioso es que todo esto se haga (como el silencio de radio en torno de la grave detención del avión de Evo Morales en Austria en 2013, la defensa de la prisión arbitraria de Lula o la crítica a Correa por preservar a Assange en una embajada en Londres) en nombre del constitucionalismo “mayoritarista” y “latinoamericano”. O que este avasallamiento constante del debido proceso (invertir la carga de la prueba en causas vinculadas a funcionarios públicos) se haga en nombre de las “instituciones” de la “democracia”. Rémoras de la anti-política que creíamos ya superadas.

La imparcialidad de los tribunales descansa en un presupuesto básico: que la decisión puede no gustarnos, pero está para ser respetada si se ajusta a Derecho.

Roberto Gargarella pide que las causas sobre malversación de fondos públicos sean juzgadas con inversión de carga de la prueba: ¿qué decir entonces de un sobreendeudamiento inconstitucional que ni siquiera pasó por el Congreso y expone uno de los mayores fraudes económicos y financieros de la historia de la Nación?¿Debe en este caso también partirse de la culpabilidad como propone nuestro colega? ¿Debieran imputarse todos los secretarios y ministros que fueron partícipes de operaciones tan ruinosas para los intereses de la Nación? Atilio Alterini, en su breve pero intenso texto La injusticia de la deuda externa, que fue previo a que en la UBA se incluyera finanzas públicas como materia obligatoria de la carrera de Derecho, aconseja, como Naucke en Alemania, no minimizar la responsabilidad criminal de quienes endeudan a nuestros países, hipotecando nuestro futuro. Es una grave malversación de fondos públicos, más si se hace a un siglo de distancia ¿

Debe invertirse la carga de la prueba en este caso flagrante?

En el caso de la frase de nuestro colega, el razonamiento lineal le otorga apariencia de corrección ética a un desaguisado jurídico: esto es lo que expresa a fondo la “politización“ de la Justicia. De hecho, el juez garantista es el menos “politizado” de todos, porque es el que se apega a la letra escrita de la constitución: el derecho positivo. La politización de la Justicia y del derecho suelen estar del lado del anti garantismo y no al revés, como se suele asumir. El juez “independiente” es el juez que no se deja extorsionar mediáticamente y aplica las garantías positivas de la constitución lo elogien o lo critiquen: por eso la metodología del constitucionalismo garantista es el positivismo jurídico, como afirma Ferrajoli. Y el anti garantismo “republicano“ suele impugnar el principio de legalidad estricta en nombre de la (alguna) “moral“. Ahí es donde entran razonamientos curiosos (en nombre de la Moral, de la República, pero no del derecho escrito, nunca en nombre de la constitución; cuando la oposición advirtió que era inconstitucional cuestionar el garantismo, empezaron a criticar al garantismo “extremo“, como si en Argentina sobraran derechos y garantías y no todo lo contrario) que llegan a su punto más grave cuando un profesor de derecho constitucional pide barrer (para el enemigo…) con el principio de legalidad, base del estado de derecho moderno, que se expresa en la básica idea que este constitucionalista está tirando por la ventana: el principio de inocencia.

Anular este precepto básico (para Cristina, Macri, Alberto o quien fuera) es agravar la ya peligrosa tendencia a la persecución política y politización anti garantista de nuestros tribunales, que meten en prisión “preventiva” (haciendo caso omiso de esa misma presunción de inocencia que Gargarella quiere archivar) a quienes el poder de turno considera o tilda de “corruptos“ (se los encierra por lo que la “gente“ dice que “son”, lo mismo sucede con los miles de pibes presos sin condena, se los presume culpables, no inocentes; de antemano son un “peligro”, una “amenaza”). Todo esto supone reemplazar la legalidad por la arbitrariedad y el poder discrecional anti garantista de una Justicia muy “politizada“ y que replica ciertos discursos normalizados. Más grave aún que en un país con tantos presos sin condena, violando la constitución y el debido proceso, es que los constitucionalistas mismos renuncien a defender la constitución. Cristina, Lula, Evo, Correa, nos pueden caer bien o no, pero no puede ser (el odio mediático) una excusa para terminar de anular el ya golpeado estado de derecho y consagrar la persecución y la presunción de “culpabilidad” que sería la renuncia final al estado de derecho y la renuncia total a la independencia de criterio de nuestros jueces.

No podemos tener en Argentina (y en ningun lugar del mundo) jueces con miedo de ser acusados de “garantistas“ por defender la Constitución, lo cual es su trabajo y deber.

El razonamiento lineal es tramposo. Más si conduce a dejar de lado la constitución. Gargarella retoma la doctrina alemana del derecho penal del enemigo, de autor, y no de acto, que es la piedra angular del liberalismo jurídico. Esa línea no se puede traspasar. Menos en nombre de la República.